江苏省常州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）苏04刑终36号

原公诉机关江苏省常州市钟楼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某，男，1992年农历x月初x生(自报)，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省连云港市某县。2016年11月14日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年12月13日经钟楼区人民法院决定被逮捕。

辩护人宋振江、周宏祥，江苏振和律师事务所律师。

江苏省常州市钟楼区人民法院审理江苏省常州市钟楼区人民检察院指控原审被告人杨犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2016年12月30日作出（2016）苏0404刑初676号刑事判决。杨某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月7日、6月22日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院检察员谢罕出庭履行职务，上诉人杨某及其第一次庭审辩护人宋振江、杨梦峰、第二次庭审辩护人宋振江、周宏祥到案参加诉讼。本案依法延期审理，经恢复审理后，现已审理终结。

原审判决认定，一、抢劫

被告人杨某于2016年10月30日下午至晚上，在本市钟楼区某花园小区附近，以了解微商为名将被害人恽某骗至其驾驶的苏Ｇ×××××小型汽车内，把混有“氯硝安定”的饮料给恽某喝下将其迷晕，被害人恽中途醒来时向被告人杨某讨要自己的手机，被告人杨某明知被害人的手机在其车上的位置，欲占有，后乘被害人迷晕状态下下车时劫取被害人恽某华为牌荣耀6手机1部，赃物价值人民币223元。后被告人杨某又采用重置密码的手段从被害人恽某支付宝账户内转走人民币3830.18元。

案发后，从被告人杨某处扣押了华为牌荣耀6手机1部，并已由公安机关发还被害人。被告人杨某如实供述了犯罪事实。

审理中，被告人杨某的家属退出赃款给被害人，并赔偿了被害人损失，取得谅解。

原审判决认定上述事实的证据有被害人恽某的陈述笔录、辨认笔录及照片、现场勘验检查笔录、搜查笔录、DNA检验报告、检验报告书、被害人门诊病历、手机微信聊天记录、支付宝付款记录、价格认定结论书，刑事和解协议书、谅解书以及被告人杨某的供述和辩解等。

二、盗窃

被告人杨某于2016年11月13日，在本市钟楼区某街道某村委某村66号，采用开门入室等手段，窃得被害人代某苹果牌iphone6plus手机1部、oppo牌R1型手机1部，以及身份证、银行卡等物品，赃物共计价值人民币3682元。

案发后，扣押上述赃物，并已由公安机关发还被害人。被告人杨某因涉嫌抢劫被抓获后如实供述司法机关还未掌握的上述盗窃事实。

原审判决认定上述事实的证据有被害人代某的陈述笔录、搜查笔录、扣押、发还物品、文件清单，价格认定结论书，抓获经过及被告人杨某的供述和辩解等。

原审人民法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，采用其他方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪；入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人杨某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨某到案后如实供述抢劫事实，可以从轻处罚。被告人杨某如实供述司法机关还未掌握的盗窃事实，对盗窃罪以自首论，可以从轻处罚。被告人杨某到案后积极退赔抢劫被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。

杨某上诉称，1、一审判决认定的抢劫罪事实不清、证据不足、适用法律错误，导致定性错误，上诉人的行为应构成盗窃罪；2、上诉人积极退赃，且其家属代为赔偿被害人的经济损失，双方达成刑事和解协议，取得了谅解，一审判决所处量刑明显过重。请求二审法院依法予以改判。

上诉人杨某的辩护人提出：1、一审法院关于抢劫罪的判决是错误的，应认定上诉人的行为构成盗窃罪，理由：其一，上诉人购买的是催情剂而非迷药，其下药的目的是为了与被害人发生性关系，主观上没有抢劫故意；其二，上诉人系临时起意，采用被害人未察觉的隐蔽手段占有的手机，客观上亦没有抢劫行为，且被害人当时也不存在不能反抗、不敢反抗的情形；其三，本案的现场勘验检查笔录等证据在收集上存在重大瑕疵，未经补正或作出合理解释，依法应予排除。2、本案的量刑太重，未考虑上诉人积极退赔并与被害人达成和解、取得谅解的情节，盗窃部分上诉人还有自首的情节。恳请二审依法改判上诉人构成盗窃罪，并适用缓刑。

出庭检察员认为，根据刑法第二百六十三条的规定，现有证据没有达到抢劫罪认定的被害人失去自主意识的程度要件，因此上诉人在被害人未察觉的情况下，通过隐瞒手机位置达到平和窃取手机的目的符合盗窃罪的构成要件。故原审对抢劫罪的认定不能成立，建议二审依法改变定性为盗窃罪。

经审理查明，（一）抢劫

上诉人杨某为非法目的，事先购买了迷幻药水“弥漫之夜”。2016年10月30日中午12时许上诉人杨某通过微信搜索添加功能与做“微商”生意的被害人恽某成为微信朋友，并以想了解做“微商”为由约见对方。当日下午3时许双方按约在本市钟楼区蓝色星空花园小区见面，上诉人杨某将一瓶事先掺入大量“弥漫之夜”药水的“小茗同学”饮料交给了被害人恽某。后在上诉人杨某驾驶的苏Ｇ×××××白色北京现代牌轿车内，被害人恽某在双方商谈过程中，喝完了该瓶饮料。后上诉人杨某利用被害人恽某处于迷晕状态之机故意不归还被害人的华为牌荣耀6手机并转移位置放置，在被害人查某手机时又故意敷衍不还，之后又故意让处于迷糊状态中的被害人下车，自己立即驾车逃离。当晚上诉人杨某采用重置密码的手段从被害人恽某支付宝账户内转走人民币3830.18元。

经鉴定，“弥漫之夜”药水中含有镇静类药物“氯硝安定”成分；华为牌荣耀6手机价值人民币223元。

案发后，上述华为牌荣耀6手机一部已由公安机关查获并发还被害人。

在一审法院审理期间，上诉人杨某的近亲属代为退出赃款，并赔偿被害人的损失，取得了谅解。

认定上述事实的证据有：

1、受案登记表、抓获经过等，证明公安机关根据被害人报案提供的线索，通过技术分析、侦查，将上诉人杨某抓获归案的情况。

2、上诉人杨某的供述，证明2016年10月中旬，其通过微信好友“微微”的推荐、介绍，以200元的价格购买了一瓶用于陌生人之间的迷幻药水“弥漫之夜”，准备在约见漂亮女性微信好友时给对方喝下后发生性关系。10月底其通过微信搜索添加了附近做微商的女子甲，其见该女的头像很漂亮，就以学微商的借口，约对方见面。后在约定的蓝色星空小区，其将一瓶事先已掺入大半瓶“弥漫之夜”药水的饮料给了女子甲，之后俩人就边聊微商边走向其所开的苏Ｇ×××××白色现代悦动汽车。之后女子甲坐副驾驶位置，与其边聊边开始喝饮料，约二个小时她才喝完了整瓶饮料，其间她曾下车上厕所，并说头晕，其担心药效发作被她察觉后会直接回家，就跟在她身后的。后至晚上6时许，其就开车带着有点晕的女子甲一直在周围绕，之后又叫犯困的女子甲去后座睡觉，并假意答应送她回家。后在一小区其乘女子甲迷迷糊糊之际与她在后座发生了性关系，整个过程中，其感觉女子甲像喝醉酒一样。同时在此过程中其利用帮女子甲点开手机链接的机会，看到她微信里有不少钱，就起了贪念，不想把手机还给她了，其先将手机放在汽车左后侧扶手位置，后又放到前排手刹位置，女子甲后来问其手机时，其故意说“你先坐好，等会我帮你找”，后将车开至一停车场，让她下车，并特意不提醒迷迷糊糊的她拿手机，等她一下车，其就赶紧开车走了。当晚其回到家中，因不知女子甲的微信密码，所以她微信账户里一万多元转不了，之后其通过忘记密码、找回密码功能，将她支付宝账号密码重置后，分三次将她账上的三千多元转至其本人的支付宝账上。同时证明“弥漫之夜”药水是用小的深色的塑料瓶装的，外包装纸上写着“弥漫之夜”，液体颜色偏白，无味。同时还证明其因给女子甲喝完之后，第一瓶“弥漫之夜”不剩多少了，其就告知“微微”之前那瓶没效果，后“微微”又免费寄了一瓶给其。

3、被害人恽某的陈述及辨认笔录，证明其在手机上做情趣用品的微商生意，所用手机为白色的华为荣耀6。案发当天有人（经辨认为杨某）通过手机搜索功能加其微信号，并说想做微商，要了解下情况，其就将对方加到另一个做生意的微信好友里，后经对方要求，双方按约于当天下午15时30分许在蓝色星空小区内见了面，当时杨某给了其一瓶四百毫升左右的柠檬水饮料，其边喝饮料边跟着往他车子方向走，一路上还聊着微商开店的事情。上车后，其坐副驾驶位置，双方继续聊微商的事情，过程中其曾下车去了趟附近的卫生间，杨某还跟着其等在门口，当时其还被吓了一跳，之后又一起回车上，路上其感觉还是头晕，上车后聊了没几分钟就失去意识了。失去意识后其醒了一下的，当时只感觉很困、很瞌睡，但头不晕了，不清楚自己在哪里，但确定自己和杨某是面对面的，并在迷迷糊糊中感觉到自己遇到坏人了，其问“我的手机呢？”杨某说“没有”，之后其又失去意识了。其第二次醒来时感觉杨某说了一句“你可以下去了。”其就开门下车了，迷迷糊糊走了没几步其就意识到遇到坏人了、手机没了，就跌跌撞撞地走到兰陵派出所报警，后晕倒在该所的厕所内。其老公接到民警的通知后，赶到派出所将受伤的自己送往医院救治。后老公帮其重新办了一张卡，并登陆其支付宝，发现密码被改，重置密码登陆后，发现其支付宝内的3830.18元已全部被转至“*x云”的账上了，其遂向所在地公安机关再次报案。同时证明案发当天其到兰陵派出所报警时除了手机没有其他财物损失，也没有受到其他侵害，衣服也是完整的。

4、证人邹某（系被害人恽某的丈夫）的证言笔录，证明案发当晚10时许其接到民警电话赶到兰陵派出所，在厕所间看到妻子被两名民警扶着坐在凳子上，脸上、手臂上都有血，厕所地上也有一摊血，妻子眼睛虽然睁着，但目光呆滞，想要睡觉的样子。民警说其妻子来报警，但事情讲不清楚，其也问她发生了什么事情，但没听懂她说的话。后在医院医生帮其妻子处理了伤口，经CT检查，妻子头内有血块，就在医院挂水治疗了3天。妻子完全清醒后才告知其她在小区门口见一男客户，上了客户的车，喝了对方的饮料，后来迷迷糊糊了，最后下车去兰陵派出所报警，中间具体的情况她都不记得了。

5、门诊病历卡及照片等，证明2016年10月30日22时30分恽文岩被送至常州二院急诊室就诊，后因颅脑外伤、头面部软组织挫伤在该院接受治疗的情况。

6、辨认笔录及照片，证明上诉人杨某对其购买“小茗同学”饮料的地点、停车接女子甲的地点进行了辨认，同时辨认出被害人恽某即是其所称的女子甲。

7、搜查笔录、扣押清单及照片，证明2016年11月14日上午公安机关根据侦查线索在上诉人杨梦云的暂住地本市某区某新村南30幢604室将其抓获，并根据其交代，在卧室内依法查扣了白色华为手机一部、白色苹果5S手机一部等物品。

8、现场勘验检查笔录和提取痕迹、物证登记表、照片及情况说明，证明（1）上诉人杨某被抓获后，刑侦人员依法对其暂住地进行了现场勘验，在其卧室内一黑色包内提取一瓶名为“弥漫之夜”的白色液体。（2）根据上诉人杨某的供述，刑侦人员又对其所驾驶的车牌号为苏Ｇ×××××的白色北京现代牌轿车进行了现场勘验，在该车副驾驶位后面的座位下提取一个瓶身标有“小茗同学”的黄色饮料瓶，该证据与上诉人归案后交代的其给被害人的饮料品牌、外观包装等供述内容相一致。

9、常州市公安局物证鉴定所出具的检验报告书及鉴定人资格证书，证明送检的饮料瓶内检出氯硝安定成分；送检的白色液体检出氯硝安定成分。

10、常州市公安局物证鉴定所出具的DNA检验报告及情况说明，证明送检饮料瓶瓶口擦拭物与恽某的血样在所检验基因座的STR分型结果相同，似然比为2.01×1020。

11、手机微信截图照片及远程勘验工作记录等，证明公安机关从上诉人杨某的苹果5S手机中提取了涉案的相关内容，（1）杨某与“微微”相互间联系购买迷药“弥漫之夜”的情况，其中2016年10月11日“微微”在朋友圈发送“益达口香糖”（女性强效）的广告，杨某在10月14日留言询问价格和效果，后在微信中主动询问“调情的人家不愿意怎么办”，“微微”回复“那你就买迷药吧”，在杨某询问是否也有卖后，“微微”发送了“弥漫之夜”的实物图片；之后双方又讨论了该药的效果、使用方法以及事后会不会被发现等问题，“微微”明确告知“口香糖”是催情的，是谈恋爱用的，而“弥漫之夜”是液体，是迷药，放在水、茶、咖啡里都可以，每瓶可用三至四次；杨某还详细了解了服用“弥漫之夜”后的见效时间及药效持续时间，并在“微微”回复“用啦就有点迷糊了”后，又问“多久会没有意识”，“微微”回复“半小时以后吧”。杨某收货后，又与“微微”确认了药水的使用剂量。11月3日杨某作案后联系“微微”，告知对方“效果不行”、“一次用了大半瓶”、“只是有点晕”、“像喝醉了，但是意识清醒”等，并以此为由要求对方另送一瓶给自己。上述聊天内容与上诉人杨某归案后交代的其购买迷药的目的、过程及作案后“微微”应其要求又免费送其一瓶“弥漫之夜”的供述内容相印证，同时微信中实物图片所示“弥漫之夜”的外包装与公安机关在上诉人杨某暂住地查获的相一致。（2）杨某与被害人恽某案发当天的联系情况，其中2016年10月30日12时41分、13时07分，被害人在自己的两个微信号中分别通过了杨某的朋友验证；之后杨某以想做微商要了解具体的操作为由，约见面，被害人同意在蓝色星空小区见面。上述聊天内容与被害人所述其与杨某相约见面的缘由过程相印证。（3）杨某手机支付宝账号显示，2016年10月23日19时06分向赵某（赵某）转账200元；10月30日21时14分至48分由“文岩”账户分三次转入3000元、830元、0.18元。该证据与上诉人杨某归案后交代的双方讨价还价后其向“微微”提供的支付宝账号支付了200元用于购买“弥漫之夜”，以及作案后其通过重置密码的方式将被害人支付宝账上的钱分三次全部转入其本人账上的供述内容相印证。

12、价格认定结论书，证明涉案的华为牌荣耀6手机一部价值223元。

13、发还物品、文件清单，证明涉案的华为手机已发还被害人。

14、和解协议书、谅解书，证明上诉人杨某的近亲属代为退出赃款交给被害人，并赔偿被害人的损失，取得了谅解。

（二）盗窃

上诉人杨某于2016年11月13日晚，在本市钟楼区某街道新华村委某村66号，采用事先窃得的钥匙开门入室等手段，窃得被害人代某苹果牌iphone6plus手机1部、oppo牌R1型手机1部，以及身份证、银行卡等物品。经鉴定，赃物共计价值人民币3682元。

案发后，上述赃物已由公安机关查获并发还被害人。

另查明，在一审审理期间，上诉人杨梦云的近亲属代为赔偿被害人的损失，并取得了谅解。

认定上述事实的证据有：

1、受案登记表、抓获经过，证明上诉人杨某因涉嫌抢劫被抓获后如实供述司法机关尚未掌握的本起盗窃事实。

2、上诉人杨某的供述，证明2016年11月初其通过手机微信搜索功能，认识了女子乙，后在女子乙暂住地二楼一房间内，其乘对方躺在被窝里与其聊天时，偷拿了桌上另一串开门的钥匙，打算乘女子乙晚上上班时过来偷东西。之后过了三四天的一天晚上10时许，其开车带着钥匙和一瓶多点“弥漫之夜”到了女子乙家，其上楼未翻找到值钱的东西后，遂返回车内拿了“弥漫之夜”，将第一瓶剩下的小半瓶全部倒入房间桌上的一杯白开水内，第二瓶又倒了三分之一，准备等女子乙回来喝了水睡觉后偷她的手机，之后其就躲在房间对面的杂物间。晚上12点左右女子乙回来进入房间后，其不知她是否喝了那杯水，等了一段时间其估摸着她应该睡着后，进入房间拿走了桌上的2部手机，并在桌上一个棕色拉链包内拿了2张身份证和1张银行卡。

3、被害人代某的陈述笔录，证明2016年11月13日早上6点左右其醒来时，发现卧室门半开着，室内的一部金色苹果6P手机和一部OPPO手机以及桌上女式包内的2张身份证（其中一张姓名王某的身份证是其办的假身份证）和1张建行卡没有了，其立即报了警。同时证明当天凌晨其回到家中洗漱后直接睡觉了，没有喝桌上的白开水。此外，被盗之前4、5天，其曾发现家中的一串钥匙没有了，该串钥匙一共有两把钥匙和一个指甲钳，是开大门的防盗门和铁门用的。

4、辨认笔录及照片，证明上诉人杨某对作案地点进行了辨认，同时辨认出被害人代某即为其所称的女子乙。

5、搜查笔录、扣押清单及照片，证明公安机关在上诉人杨某的暂住地，查扣到金色苹果6P手机一部、白色OPPO手机一部、姓名为代某和王兰的身份证各一张、建设银行卡一张、钥匙一串（钥匙两把、指甲钳一把）等物品。

6、价格认定结论书，证明涉案的苹果iphone6plus手机一部价值3400元、OPPO牌R1型手机一部价值282元。

7、发还物品、文件清单，证明涉案的手机、钥匙、银行卡等物品均已发还被害人。

8、和解协议、谅解书、收据，证明上诉人杨某的近亲属代为赔偿被害人的损失，并取得了谅解。

9、人口基本信息，证明上诉人杨某的身份自然情况。

上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，具有证明效力，本院均予以确认。

关于上诉人杨某及其辩护人所提的一审判决中认定杨某构成抢劫罪系定性错误、上诉人的行为应构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见。经审查认为，其一，本案一审判决中所采信的部分证据侦查机关在收集过程中确实存在瑕疵，但在本院审理期间，经检察机关要求，侦查机关已对勘验检查笔录缺失公章等问题进行了补正说明；对DNA检验报告中被害人的血样来源问题进行了说明，并补充提供了有关鉴定人员的资格证书；对讯问笔录中侦查人员在询问时间段内同时出现在勘验现场笔录中的情况亦进行了说明。上述补正证据及情况说明均经二审庭审质证，根据法律规定，瑕疵证据经补正或作出合理解释后，可作为定案证据。其二，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，构成抢劫罪。本案中上诉人杨某为非法目的而事先购买了含有镇静类药物“氯硝安定”的“弥漫之夜”迷药水，后以了解“微商”为由，约见被害人，并在给被害人的饮料中故意掺入大量迷药水，致使被害人在喝完饮料后陷入迷晕状态，后上诉人在帮处于迷晕状态中的被害人点开手机链接时，发现手机上有钱后，故意藏匿被害人手机，且在被害人要回自己的手机时，仍不予归还。在处于迷糊状态中的被害人下车后，杨立即驾车逃离。当晚杨通过密码重置的方式将被害人手机支付宝账上的钱全部转至其本人账上。综上，尽管上诉人杨某所称其下药的目的并不是为了取得被害人的钱财，但在其看到被害人手机支付宝里有钱，并起意占有时，被害人已因其之前的故意下药行为，对自身人身和财物的防护能力明显削弱而不能及时发现并反抗，故上诉人杨某的行为，符合“以其他方式劫取公私财物”的情形，其行为应构成为抢劫罪。原审判决认定杨某构成抢劫罪并无不当。上诉人及其辩诉人所提的该上诉理由及辩诉意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人杨某及其辩护人所提一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审理认为，根据法律规定，犯抢劫罪处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；犯盗窃罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，针对上诉人杨某的抢劫部分，原审判决中已对其如实供述、近亲属代为退赃、赔偿并取得谅解等法定、酌定从轻情节均已认定，并依法给予了从轻处罚，所处刑罚亦符合法律规定，并无不当。而在上诉人杨梦云的盗窃部分，原审判决中仅对其自首的法定从轻情节作了认定，但对其近亲属代为赔偿并取得谅解的酌定从轻情节未予认定，因此，上诉人及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以采纳。

本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，利用其他方法劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人杨某入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人杨某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人杨某归案后如实供述抢劫事实，可以从轻处罚。上诉人杨某归案后如实供述司法机关尚未掌握的盗窃事实，对盗窃部分以自首论，可以从轻处罚。上诉人杨某的近亲属代为退赃、赔偿被害人的损失，并取得二被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。原审判决中对上诉人抢劫部分定罪正确、量刑适当，本院予以维持；出庭检察员所提该部分应改变定性的建议，因与本案的事实不符，本院不予支持。原审判决中对上诉人盗窃部分定性正确，但漏定一量刑情节，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404刑初676号刑事判决中对被告人杨某犯抢劫罪的定罪量刑部分，即被告人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。

二、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404刑初676号刑事判决中对被告人杨某犯盗窃罪的定罪量刑部分，即被告人杨某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。

三、上诉人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。

本判决为终审判决。

审判长　　潘安民

审判员　　朱文箭

审判员　　张　斌

二〇一七年七月五日

书记员　　詹佳琳